承办检察官 第三检察部 吴媛媛
这是第一次协助检察官办理“洗钱类”案件，此笔记主要用于记录一个缓慢的知识增长过程，认识必定有不成熟、不对的地方，请多担待、指教。
《刑法修正案十一》将“自洗钱”纳入洗钱罪打击后，我院辛振宇检察官办理的第一例自洗钱案是万某贩卖毒品、洗钱案，现以此案为始结合办案中的思考，试着慢慢学习、慢慢积累关于“自洗钱”的司法认定问题，为日后办理毒品案件时，同步审查洗钱犯罪积累经验、提供借鉴。
一、准确认定自洗钱犯罪
（一）洗钱罪，掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪，窝藏、转移、隐瞒毒赃罪三罪在适用中存在竞合
掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪是一般性规定，打击的是所有对犯罪所得、所得收益的掩饰隐瞒行为。洗钱罪和窝藏、转移、隐瞒毒赃罪是特别规定，是对特定的上游犯罪所得、所得收益的掩饰隐瞒行为。
其中，洗钱罪掩饰隐瞒的是毒品犯罪、黑社会性质组织犯罪、恐怖活动犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪等7种犯罪所得、所得收益。窝藏、转移、隐瞒毒赃罪的上游犯罪则是毒品犯罪。
所以掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪与洗钱罪，窝藏、转移、隐瞒毒赃罪竞合时，按照特别法优先于一般法的规定，优先适用洗钱罪或窝藏、转移、隐瞒毒赃罪。
掩饰隐瞒毒品犯罪所得、所得收益型的洗钱罪与窝藏、转移、隐瞒毒赃罪的上游犯罪均是毒品犯罪，两者的区别在于是否改变资金、财物的性质，是否有“洗白”的意图和行为，前者所隐瞒的系毒赃的非法性质和来源,后者所隐瞒的系毒赃本身,前者的目的是使黑钱合法化,此种目的同时也决定了洗钱行为人并不必然要对赃物加以物理上的隐藏，洗钱行为中所表现出的财物就其存在状态而言仍可能具有一定的公开性；而后者的主观目的是为了逃避司法机关的侦查、追缴,力图藏匿财物,使他人不知该财物的存在因而后者财物的存在状态具有秘密性。
本案中万某实施收买他人账户收取赌资、转账、取现的行为,意在将毒赃的非法性质和来源予以合法化,究其行为实质而言,属于洗钱, 而非隐瞒毒赃。
（二）三罪的数罪适用原则不同
在刑法修正案（十一）施行前，实施了毒品犯罪、黑社会性质组织犯罪等行为的上游犯罪嫌疑人，同时后续实施了相应掩饰隐瞒行为的，即自洗钱行为，一般均按照事后不可罚的原则，以一罪从重处罚。刑法修正案（十一）施行后，删除了洗钱罪中相关的“协助”表述，将洗钱罪从一个限定为协助上游犯罪的行为，变更为上游犯罪行为人自己洗钱也构成洗钱犯罪。
根据罪刑法定原则，当行为人既实施了上游7种特定犯罪，又实施洗钱行为的，应予以数罪并罚；当行为人实施其他上游犯罪，又实施掩饰隐瞒行为的，仍应按照从一重的标准处罚。
如行为人的上游犯罪是毒品犯罪，属于洗钱罪的特定上游犯罪，且采取了使用他人资金账户转账等方式转移资金的方式掩饰隐瞒犯罪所得，符合洗钱罪的构成要件。同时行为人属于自己同时实施毒品犯罪和洗钱犯罪，属于自洗钱型的洗钱罪，应数罪并罚。
二、自洗钱主观方面的认定
洗钱罪的主观方面包括主观认知的认识因素和主观目的的意志因素。在自洗钱的情形下，行为人不存在上游犯罪主观明知的证明问题，但依然要证明其具有掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益之犯罪目的。
如果有证据证明行为人不是为掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益来源和性质的，比如是马仔上缴毒资，或者将贩毒所得用于支付犯罪成本、还债、用于生活开支等等，哪怕有将财产转换为现金，或者转账行为，都不宜认定为洗钱犯罪。
本案中，万某不仅客观上通过他人微信账号转移毒资，更主要的是他所使用的微信账号是通过违反实名认证规则收买而来，资金转移的账号户主之间并无客观的经济往来，这能充分的反应出行为人的主观目的是掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源及性质。
三、自洗钱的客观行为的认定
虽然刑法将自洗钱行为纳入犯罪打击，但我们适用时仍要注意“事后不可罚”与“数罪并罚”的界限。行为人自己实施上游犯罪后，依然还有自然延伸的行为，如持续的占有、藏匿、转移等行为，目的是改变非法财产的场所和占有关系，这种“物理”转换并没有给犯罪所得及收益披上“合法的外衣”，这时犯罪嫌疑人的行为依然属于“事后不可罚”，既不构成洗钱罪，亦不存在数罪并罚。
而一旦犯罪嫌疑人的后续的行为演变为多层化的利用他人资金账户转账、取现，或投资股票、期货等，意图切断犯罪所得及收益与上游犯罪的关系，将非法财产与合法财产混同，使其产生“化学反应”进而合法化，这种“洗白”行为破坏了新的法益，符合洗钱罪的犯罪构成，此时应与上游犯罪数罪并罚。
本案中，万某通过利用他人身份认证注册微信号收取毒资，后再转移自己微信号，再提取至银行卡用于赌博、消费，这一系列的放置-转移-融合就是毒资的“洗白行为”，构成自洗钱犯罪。
四、洗钱与上游犯罪的共犯认定问题
《刑法修正案十一》颁布之前，他人与上游犯罪嫌疑人共犯认定问题，主要是审查其与上游犯罪的本犯是否有事前通谋，有事前通谋则以上游犯罪的共犯处理，无通谋则定洗钱罪。
例：A是贩卖毒品人员
①B明知A是贩毒人员，仍帮助其转款、将毒资用于买房、炒股等，A、B对于之前的毒品犯罪无事前共谋，A构成贩卖毒品罪，B构成洗钱罪；②B与A协商，由A负责毒品的交易，B负责收取毒资并转移，B与A构成贩卖毒品的共犯。
自洗钱入罪之后，他人与上游犯罪嫌疑人成立共犯，需要根据行为人与上游犯罪嫌疑人通谋内容及范围确定二者的共同犯罪程度。
例：A某是贩卖毒品人员，且有自洗钱行为
①B帮助A跑腿送“货”，一起贩卖毒品，二人只存在贩卖毒品行为的共谋，则B与A成立贩卖毒品的共犯；②C在明知A贩卖毒品后，依然提供账号帮助转移毒资，二人只存在洗钱行为的共谋；③D帮助A跑腿送“货”，一起贩卖毒品，且与A一起将毒资分至多个账户提取、取现；D与A既有贩毒的共谋，又有洗钱的共谋并实施了相应的行为，二人是成立贩卖毒品、洗钱罪的共犯。
五、紧贴办案实际，高效打击
1、保持对洗钱行为的高敏感度
检察机关在对七类上游犯罪案件审查逮捕时，就要保持高敏感度。要同步审查赃款、赃物的去向及转移过程，比如重点审查家族成员、团伙成员之间资金来往情况；比如调取犯罪嫌疑人的银行流水，关注频繁、大笔等异常资金往来；比如了解犯罪嫌疑人是否以投资、理财、购买贵重物品等方式洗钱。
2、注重书证、电子证据等客观证据的调取
洗钱犯罪的行为方式决定了犯罪过程中易出现大量的客观性证据。因此，大额取现、大额资金在多个账户间的频繁划转、转帐拆分后再取款等典型的洗钱手段仅有犯罪嫌疑人的口供或他人的供述是不够的，一定要有书证、相关的电子证据予以印证，通过让“文字说话”，用这些书证、电子证据的内容能够强有力的还原洗钱犯罪行为，让犯罪嫌疑人认罪伏法。
3、注重及时性、有针对性、规范性取证
相比于传统的银行卡资金走账方式，新型网络通讯软件的转账更加隐蔽，如案件中有通过网络出租、出借、贩卖支付宝、微信、QQ、钉钉等具有资金支付结算和及时通讯功能软件账号进行资金划转的，检察机关应及时引导侦查机关及时对电脑、手机等扣押并进行数据勘验，特别注意针对性、规范性，避免后续固定证据时出现寻找证据犹如大海捞针、因不规范证据不能采用等问题。
